稼轩分享 | 关于竞业限制制度的那些事儿之一
通过本系列文章，主要回答以下有关竞业限制制度的47个问题：
一、竞业限制协议的成立及生效
1. 竞业限制制度的立法考量？
2. 可以签订竞业限制协议的三类人员具体包括哪些？
3. 其他负有保密义务的人员如何认定？
4. 与不属于法定可以签订竞业限制协议的人员签订竞业限制协议的效力？
5. 与不属于法定可以签订竞业限制协议的劳动者签订竞业限制协议，劳动者履行了竞业限制义务，能否主张单位支付竞业限制补偿金？
6. 竞业限制协议约定限制人员范围包括劳动者的近亲属，是否有效？
7. 竞业限制协议的范围、地域如何约定，该考虑哪些因素？
8. 约定的竞业限制协议的范围、地域超出合理范围，员工违反是否构成竞业行为？
9. 竞业限制的期限最长可以约定多久？
10. 超出法定最长期限限制的，协议是否有效？
11. 竞业限制从何时开始起算？
12. 规定单位需要支付竞业限制补偿金的立法考量？
13. 竞业限制经济补偿的标准？
14. 未约定竞业限制协议经济补偿，协议是否有效？
15. 约定按月发放的工资中包含竞业限制补偿金是否有效？
16. 法律规定员工违反竞业限制义务的违约金的立法考量？
17. 违反竞业限制义务违约金的性质---赔偿性还是惩罚性？
18. 违反竞业限制义务的违约金与赔偿损失的关系，能否同时主张？
19. 违反竞业限制义务的违约金能否上调或下调？
20. 竞业限制协议约定单位承担违约金条款是否有效？
二、竞业限制协议的履行
1. 竞业限制义务的开始时间？
2. 单位三个月未支付竞业限制补偿金的，劳动者解除竞业限制协议的注意事项？
3. “用人单位原因”的司法认定？
4. “用人单位原因”的举证责任？
5. 劳动者解除竞业限制协议的方式有哪些？
6. “三个月未支付经济补偿金劳动者可解除竞业限制协议”中，能否约定多于或少于3个月？
7. 单位解除竞业限制协议的方式及注意事项？
8. 单位是否可以任意解除竞业限制协议？
9. 单位解除竞业限制协议的，员工能否要求继续履行竞业限制协议？
10. 单位解除竞业限制协议时员工主张3个月额外经济补偿的相关问题？
11. 司法解释规定单位解约需支付3个月额外经济补偿的立法考量？
12. 单位在竞业限制期限开始前解除竞业限制协议的，是否需要支付额外的经济补偿？
13. 3个月额外经济补偿能否约定增加或减少？
1. 劳动者违反竞业限制义务支付违约金后，单位能否主张继续履行？
2. 仲裁或诉讼过程中竞业限制协议已经期满，单位要求继续履行竞业限制协议是应当支持？
3. 仲裁或诉讼期间劳动者仍需遵守竞业限制义务，单位如何处理防范损失扩大？
4. 在单位主张劳动者违反竞业限制义务的纠纷中，仲裁或诉讼期间单位是否有权暂停支付竞业限制补偿金？
5. 劳动者支付了违约金后，单位是否还需要支付经济补偿？
6. 劳动者继续履行竞业限制义务期间，要求单位继续支付竞业限制补偿金是否应当支持？
7. 约定员工违反竞业限制义务的需返还已经支付的竞业限制经济补偿，是否有效？
8. 约定员工违反竞业限制义务的继续履行竞业限制协议期间，无权主张单位继续支付竞业限制补偿金，是否有效？
9. 离职员工入职新单位违反竞业限制义务，原单位能否主张新单位就违约金承担连带责任？
10. 离职员工入职新单位违反竞业限制义务，原单位能否要求新单位对损失承担连带责任？
11. 劳动合同解除或终止时，竞业限制协议如何处理？是否同时解除或终止？
12. 单位违法解除劳动合同时，竞业限制协议是否解除？
13. 单位存在违法行为，劳动者依法解除劳动合同时，竞业限制协议是否解除？
14. 用人单位是否有权依据员工手册主张劳动者承担竞业限制义务？
第一节：竞业限制制度的立法考量
竞业限制是法律为保护用人的商业秘密而赋予单位的权利，立法侧重点在于保护用人单位相关保密信息所蕴含的竞争利益。通过限制劳动者择业自由以降低利用用人单位保密信息进行竞争的可能性。但同时也要兼顾劳动者的择业自由权和生存权、兼顾鼓励人才流动的社会利益、兼顾公平竞争的市场秩序。
基于以上因素，我国法律规定的竞业限制在主体范围、竞业限制期限、竞业限制经济补偿、竞业限制协议的解除等方面进行了详细规定。
可以这么说，现行竞业限制法律、司法解释的规定完全是在平衡上述各种冲突的基础之上设定的。我们在理解竞业限制的相关规定的时候，也要贯彻这一点：兼顾和平衡保护企业商业秘密、知识产权、竞争利益与劳动者择业自由权、生存权。
《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
一、高级管理人员包括哪些人员
《公司法》第二百一十六条规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
但是，高级管理人员不限于这些。
依据最高院民一庭的观点，竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。法定竞业限制义务人的竞业限制义务直接来源于法律规定，在我国主要指公司的董事及高级管理人员、合伙企业的合伙人、个人投资企业的管理人等情形。此类特殊主体负有竞业限制义务的理论基础在与诚实信用原则。基于诚实信用原则，由于公司董事、高级管理人员与公司之间、合伙人与合伙企业之间、管理人与个人独资企业之间存在特殊关系，他们应当承担忠实义务。
事实上，《公司法》对于董事和高级管理人员的忠实义务也有直接规定。该法第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
第一百四十八条第一款第五项规定，董事、高级管理人员，不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
但是，为什么《劳动合同法》规定的竞业限制范围没包括董事呢？从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，当职工代表做为董事时，还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。
因此可知，《劳动合同法》第二十四条规定的高级管理人员包括公司发第二百一十六条规定的高级管理人员以及与公司建立劳动关系的公司董事。
二、高级技术人员
法律并无明确规定，通常包括：技术管理人员，比如技术总监；从事重要技术研发设计的人员，比如系统重要组件、设备主要部件研发设计的人员；掌握总体技术的人员，比如从事系统、设备总体结构设计的人员等。
三、其他负有保密义务的人员的判断
这是最容易引发争议的部分。结合《劳动合同法》第二十三条第一款，负有保密义务的人员指的是对用人单位的商业秘密和知识产权负有保密义务的人员。
而要界定是否属“其它负有保密义务”的人员，首先就要确定哪些属于用人单位的商业秘密。
《反不正当竞争法》第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
构成商业秘密要符合几个要件：第一，不为公众知悉；第二，具有商业价值；第三，经权利人采取保密措施。
关于“不为公众知悉”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
关于“具有商业价值”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十条规定：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
关于“采取了保密措施”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。
对于商业秘密的范围，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
由此可见，负有保密义务的人员的范围是比较宽泛的，这就给用人单位与更多可以接触到商业秘密的劳动者签订竞业限制协议提供了依据。因为《劳动合同法》第二十四条规定的可以签订竞业限制协议的人员中包括“其他负有保密义务的人员”。该规定完全可以理解为，只要接触到用人单位的商业秘密，都有保密的必要性，用人单位都可以与其签订竞业限制协议。根据实务经验，判断某一劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”，通常是以用人单位是否与其签订保密协议为准的。
四、用人单位与不属于上述三种人员的劳动者签订竞业限制协议，是否有效
《劳动合同法》第二十四条第一款明确规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。该法第26条规定，违反法律、法规强制性规定的劳动合同（条款）无效。
《劳动合同法》第二十四条第一款规定的竞业限制人员范围显然属于强制性规定，因此，如果单位与不属于劳动合同法规定的竞业限制人员的劳动者签订竞业限制协议，会因为违反法律强制性规定而无效。
对此，最高院民一庭在其编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中也明确指出：“需强调的一点是，如果认定劳动者没有保密义务，那么即便其与用人单位约定了竞业限制及违约金，该约定也因主体不适格而可能归于无效”。
参考案例：
五、如果员工不属于可签订竞业限制协议的三类人员范围，但与用人单位签订了竞业限制协议后也按约定履行了竞业限制义务，能否主张支付补偿金
实务中，很多单位出于保密的意图，不加区分的与全部员工签订竞业限制协议，其中一些员工本不属于法律规定的上述三类可以签订竞业限制协议的员工。但协议签订、劳动合同解除或终止后，这些本不属于竞业限制范围内的员工遵守竞业限制协议的约定，履行了竞业限制义务，并据此要求单位支付竞业限制经济补偿，而单位则提出该员工不属于三类可以约定竞业限制条款的人员范围进行抗辩，该如何处理。
《劳动争议司法解释一》第三十七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
依据该司法解释，即便不属于可以约定竞业限制义务的人员范围，但既然单位与劳动者签订了竞业限制协议，劳动者也履行了竞业限制义务，则自然有权主张单位支付经济补偿。
最高院民一庭也是这种观点。其指出：“如单位认为劳动者工作中没有掌握单位的商业秘密或其他有价值的知识产权信息，没有竞业限制的必要，则其应当主动与劳动者解除竞业限制协议，并依法支付额外3个月的经济补偿，而不能拒绝支付竞业限制补偿金。劳动者离职后只要履行了竞业限制义务，单位就有给付竞业限制补偿金的义务。至于劳动者是否真正掌握了用人的那位的行业秘密或其他有价值的知识产权信息，裁判机构无需进行审查。”
因此，作为用人单位，精准识别需要签订竞业限制协议的人员也十分有必要。
参考案例：
六、竞业限制协议约定限制人员范围包括劳动者的近亲属，是否有效
实务中很多单位未了防止员工离职后通过其近亲属设立相同或相类经营范围的企业与本单位进行竞争，故在竞业限制协议中约定，劳动者本人及其近亲属在劳动者离职后两年不得同业竞争，此种约定通常会被认定为无效，当然，是部分无效，即，限定劳动者近亲属的部分条款无效，其他条款仍然有效。
无效的理由大概包括：
1. 合同具有相对性，不得为合同之外的第三人设定义务，约定劳动者的近亲属也有竞业限制义务，显然突破合同相对性，无法律依据。
2. 限制劳动者的近亲属的自由择业权，严重损害劳动者本人及其家庭的生存权，打破了《劳动合同法》对单位竞争利益与劳动者择业自由的平衡，过度损害了劳动者的利益。
3. 超出了《劳动合同法》第二十四条规定的可以签订竞业限制协议的人员范围，无效。
4. 不允许单位将劳动者的近亲属作为竞业限制义务的承担主体，并不代表单位的竞争利益得不到保护，如果有证据证明劳动者通过其近亲属设立与本单位有竞争关系的企业，并利用了在职期间掌握的本单位的商业秘密或知识产权损害了本单位的利益的，仍然可以以劳动者及其近亲属设立的企业为被告，依据《反不正当竞争法》主张赔偿损失。
参考案例：
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